İslâm Hukukunun Meseleleri
Prof. Dr. EROL GÜNGÖR (İSLÂM’IN BUGÜNKÜ MESELELERİ/ Sh:93-103) 08 Ağustos 2006
İslâm hukuku denilince bir din hukuku akla gelir; din hukukunun ise o dine ait kutsal metinlere dayanması beklenir. İslâm'ın kutsal kitabı Kur'ân'dır. Müslümanlar bir mesele hakkında dinin hükmünü öğrenebilmek için herşeyden önce Kur'ân'a başvururlar. Orada açık bir hükme rastlanmazsa hadislere (Peygamberin sünnetini, yani söylediklerini, yaptıklarını veya başkaları yaptığı zaman tasdik ettiklerini bildiren nakiller) başvurulur. Peygamber hayatta iken Kur'ân'ın yorumlanması da O'na ait bir iş olduğu için, hukukun tek kaynağı O idi. O'nun vefatından sonra gerek hadislerin doğruluk -yani doğru olarak nakledilmiş olmaları- derecesi hakkındaki tartışmalar, gerekse hadislerin ve Kur'ân'ın yorumlanması konusundaki görüş ayrılıkları üçüncü bir hukuk kaynağının doğmasına yol açtı. Kıyas denilen bu kaynak, fıkıh denilen hukuk ilminde otorite sayılan âlimlerin yorumlarını ifade eder. Fıkıhçıların bazıları bir hadis mevcut bulunduğu takdirde o hususta ayrıca bir hüküm vermekten kaçınıyor, bazıları ise dinin genel hükümleri çerçevesinden çıkmamak şartıyla daha rasyonalist bir yol güdüyorlar, hâl ve şartlara göre şahsî bir hüküm veriyorlardı. Kıyas'ta esas olan, hukukçunun verdiği hükme bir şer'i delil (kitap ve sünnetten) göstermesidir. Fakat hadisi esas tuttukları için Ashâb-ı Hadis denilen hukukçuların yanısıra bir de Ashâb-ı Re'y denilenler vardı ki, bunlar dinin diğer hükümlerine aykırı düşmemek şartıyla, hukukçunun kendince iyi gördüğü bir yolda hüküm vermesini de pekâlâ meşrû sayıyorlardı. Bu türlü rey'e istihsan adı veriliyordu. Meşhûr İmam Şafii hadis ehlinden, İmam-ı Azan Ebû Hanife ise re'y ehlinden sayılır. Ve nihayet, bir meselenin İslâm cemaatının ortak hükmüne bağlanmış olması dördüncü bir hukuk kaynağı teşkil etmektedir ki, buna İcma veya İcma-i Ümmet adı verilmektedir. Bunlar İslâm cemaatının müşterek örflerinden çıkan hükümleri ihtivâ eder.
İslâm’ın ilk yüzyıllarında dört büyük mezhebin kurucusu olan imamlar İslâm fıkhının esaslarını kurmuşlar, onlardan sonra gelenler büyük ölçüde bu dört mezhep imamından birinin veya öbürünün yolunu takip etmişlerdir. Fıkıh âlimlerinin eskilere müracaatla yetinmesi ve yeni yorumların (ictihad) yapılmayışı “içtihad kapısının kapanması” olarak bilinir. İslâm reformcuları modern hayata göre yeni bir yorumlama hareketine girişerek “içtihad kapısının açılması”nı istemektedirler.
İslâm hukuku İslâmiyet’in kutsal kaynaklarına dayanır, fakat bu dayanmanın mahiyeti yanlış anlaşılmamalıdır. İslâm’ın kutsal kitabı Kur’ân’daki 6666 –ki bazılarına göre 6297’dir- âyetten sadece 195 tanesi hukukî hükümler getirmektedir; bunların çoğunluğu ise aile ve miras hukukuna aittir. Bu yüzden İslâm hukukuna kelimenin klâsik mânâsıyla “din hukuku” diyemeyiz. Bununla birlikte İslâm hukukçuları kutsal metinlerin -Kur'ân ve hadis, yani şeriât- bir müslümana hayatında lâzım olacak bütün hukukî hükümleri ihtiva ettiğini kabul ederler. Bir mesele hakkında Kur'ân ve hadisde açık bir hüküm bulunamıyorsa bu hükmün orda mevcut olmadığı söylenemez; ancak açıkça ve spesifik olarak belirtilmediği için, o metinlerden gereken hükmü çıkarmak hukukçulara düşen bir iştir. Bir hukukçunun hukuk kaynaklarından hüküm çıkarmasına içtihad denir. Müçtehidlerin (içtihad yapanlar) yaptığı iş gerçekte mevcut olan, fakat bizim açıkça göremediğimiz bir hükmü bulmaktan ibarettir. Bu yüzden İslâm hukuku hukuk âlimlerinin çeşitli meselelerle ilgili olarak yaptıkları içtihadlar halinde teşekkül etmiş, Batı’da olduğu gibi belli bir hukuk sahasında kullanılmak üzere madde madde kanunlar konmamıştır. Bir meselede hüküm vermek durumunda bulunanlar büyük müçtehidlerin yazmış oldukları kitaplara başvurarak hükmü oradan bulurlar. Bu sistemin hukuk teorisi ve tatbikatı bakımından doğurduğu önemli neticeleri şöyle sıralayabiliriz:
1. İçtihadların bir meselede Allah’ın irâdesini bulabilmek için yapılan beşerî gayretlerden ibaret olması, bunların hiçbir zaman ilâhi irâdeyi tam ve kâmil mânâda aksettirmediğini gösterir. İnsanlar Allah’ın irâdesine tam ulaşamazlar, ancak ona yaklaşabilirler. Şu halde içtihadların değişmezliği söz konusu olamaz.
2. İslâm hukukunda maddeleştirilmiş kanunlar yerine ilim adamlarının yorumları halinde bir hukuk geliştiği için, İslâm hukukunun bir devlet hukuku olduğu söylenemez. Nitekim ona daha ziyâde “hukukçuların hukuku” adı verilmektedir. Böylece, devletin kanun koyma yetkisi olsa bile, kanun koyma onun özel bir yetkisi veya vazifesi değildir.
3. Hukuk sahasında devletten çok âlimlerin söz sahibi olması, hukukun siyasî iktidarca yapılabilecek tahriflere karşı bir çeşit teminatı olmuştur. İslâm’da esasen bağımsız bir mevkileri bulunan ilim adamları böylece iktidar sahiplerinin menfaatleri yerine Allah’ın irâdesine uygun içtihada bulunmaya önem vermişlerdir.
4. İçtihad yapan âlimler devlet hiyerarşisinde bir mevkie sahip bulunmadıkları –daha doğrusu böyle bir zarûret olmadığı- için, belli bir müçtehidin yorum kabul edilirken, onun şu veya bu otorite makamında bulunmasına bağlı değil, ilminin derecesine bakılmıştır.
İslâm’ın büyük müçtehidleriHicret’in ilk üç yüzyılı içinde başlıca hukuk doktrinlerini kurmuşlar, sonrakiler onların geleneğini devam ettirmişlerdir. Bu yüzdenüçüncü yüzyıldan itibaren içtihad kapısının kapandığı ve Sünnî İslâm hukukunun donduğu söylenir. Özellikle icma kaidesinin bu donukluk ve aşırı muhafazkârlıkta önemli rol oynadığından bahsedilir. Weiss(1979) her iki hükmün de tam doğru olmadığını söylemektedir. Birincisi, yakın zamana kadar usûl-i fıkıh, (hukuk teorisi) kitaplarının yazılmaya devam edilmiş olması içtihad kapısının hiç değilse teorik olarak açık bulunduğunu gösterir. İcmaa gelince, İslâm’ın ilk zamanlarında cemaat küçük ve haberleşme kolay iken icmaın fazla bağlayıcı bir rolü olabilirdi, ama İslâm cemaatı büyüdükçe icmadan haberdar olma imkânı zaten pek azdı.
İslâm hukukunun meseleci (casuistic) karekterine rağmen, İslâm devletleri maddeler halinde kanunlar da tedvin etmişlerdir. Bunların en yakın ve bilinen misalleri Osmanlı kanunnâmeleridir. İslâm’da devlet (ve hükümdar) kanun koymak yerine kanuna uymak ve herkesi uydurmakla görevlidir, bununla birlikte Osmanlılar devlet görevleriyle serbest hukuk sahasını İslâm’ın umumî prensiplerine aykırı düşmeyecek şekilde birleştirmişlerdir. Büyük İslâm âlimlerinden Şeyhülislâm Ebussuûd Efendi, Kanunî tarafından çıkarılan kanunlara şeriatın tasdik mührünü koymakla kalmamış, idareciler ve hâkim durumunda bulunan kadıların bu kanunları uygulamakla mükellef olduklarını, çünkü kendi otoritelerini onları tayin eden padişahtan aldıklarını ifade etmiştir.
Fıkıhçıların yazdıkları nazarî hukuk eserleri ve bunlara ait uygulamaların dışında devlet tarafından konulan kanunlar daha çok örf ve âdetlere dayanmıştır. Bunların prensip olarak İslâm hukukuna aykırı düşmemesi gerekmekle birlikte, tatbikatta bir çok aykırı öreflere göre hüküm verildiği de söylenebilir. İslâm devletlerinde daha ilk devirlerden itibaren fıkhın bıraktığı boşlukların yaşayan başka hukuk kaideleriyle doldurulduğu görülmektedir. Osmanlı İmparatorluğu’nda özellikle arazi hukuku ve vergi meselelerinde her yerin örfüne büyük ehemmiyet veriliyor, ayrıca İmparatorluk içindeki çeşitli cemaatların kendi örfî hukuklarına göre yaşamalarına müsaade ediliyordu.
………..
İslâm hukuku modern (yeni) hayatın gereklerine uyma imkânlarından özü itibariyle mahrum değildir; onun dayandığı esaslardan bugünkü hayat için hüküm çıkarmanın imkânsız olduğu söylenemez. Nitekim bunu en güzel örneğini 1876 tarihli “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye” vermiş ulunuyor. Tanzimat’tan sonra Türk devleti modernleşme hareketleri içinde hukukî bünyesinde de birtakım değişikliklere lüzum gördüğü zaman, “hem meh^kim-i şer’iyyede mûteber ve mer’î ve hem de mecâlis-i nizâmiyede hukuk dâvâları için kanun vaz’ından müstağni” olmak için hem modern ihtiyaçları karşılayan, hem İslâm hukukuna dayanan eserlerin yazılmasına karar verilmiş, bu kararın biraz gecikme ile ortaya çıkan bir mahsulü d meşhur “Mecelle” olmuştu. Mecelle’nin alışılagelmiş şer’î tedvinlerden (codification) farklı olarak, Batı’daki kanunlar gibi maddeleştirilmiş esaslara dayandığı görülüyor; yani o, İslâm hukukunun kendi geleneği içinde ortaya çıkmaktan ziyade modern hukuk sişstemlerine intibâk etmek zarûreti ile doğmuştur. Fakat bu intibâk gayretinin başarı ile sonuçlanmadığını kimse iddia edemez. “Mecelle” mükemmel bir kanun mecmuasıdır ve onu tertipleyen heyetin reisliğine getirilen Ahmet Cevdet Paşa dünyanın büyük hukukçuları arasında haklı yerini almıştır.
“Mecelle” mükemmel bir eser olmakla birlikte mecelle hareketi başarıya ulaşamadı, yani Osmanlı İmparatorluğu aynı espri ile bütün hukuk sistemini modernleştirmeyi başaramadı. Bunun sebebi Osmanlı (İslâm) cemiyetinin dışarıdaki değişme ( ve dolayısıyle içerideki değişme) hızına ayak uyduramayışı, daha doğrusu değişmeyi kontrol edemeyecek kadar onun şiddetli baskısı altınd aklmasıdır. Tek kelime ile, İslâm dünyasındaki hukuk hareketleri modern hayata yetişememiştir.
