TANZİMAT FERMANI: GÜLHANE HATTI HÜMAYUNU (1839)
Kemal Gözler 01 Ocak 1970
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.3-12'den alınmıştır
1839 yılında İkinci Mahmut’un ölmesinden sonra yerine Abdülmecit geçmiştir. Abdülmecit devletin kuruluşunu yeniden tanzim eden bir ferman ısdar etmiştir. Bu ferman 3 Kasım 1839’da, Gülhane’de, Padişahın, yabancı elçilerin ve halkın huzurunda fermanı yazan zamanın Dışişleri Bakanı Mustafa Reşit Paşa tarafından okunmuştur[1].
1. Hükümleri
Fermanda Padişah, devletin iyi idaresi (hüsn-ü idare ) için yeni kanunların (kavanin-i cedide ) çıkarılmasının lazım geldiğini belirtmektedir.
Tanzimat Fermanı biçim bakımından, Sened-i İttifak gibi şart şart veya madde madde değildir. Tanzimat Fermanında bir yandan birçok temel hak ve özgürlük tanınmış, diğer yandan da devlet iktidarının kullanılmasına ve sınırlandırılmasına ilişkin birçok ilke kabul edilmiştir. Ancak bu haklar ve ilkeler oldukça dağınık ve iç içe girmiştir. Tanzimat Fermanının değişik yerlerinde tanıdığı haklar ve benimsediği ilkeler şu şekilde özetlenebilir:
a) Malî Güce Göre Vergi (Her Ferdin Emlak ve Kudretine Göre Bir Vergi-i Münasip) İlkesi.- Fermanda “iltizam usûlü” eleştirilmekte, bu usûlün memleketin “umur-ı maliyesini bir âdemin yed-i ihtiyarına ve belki pençe-i cebrü kahrına teslim” etmek anlamına geldiği belirtilmektedir. Ferman bundan sonra halktan (ahali-i memalikten) “her ferdin emlak ve kudretine göre bir vergi-i münasip tayin olunarak kimseden ziyade şey alınmamasını” emrediyordu. Böylece fermanda “malî güce göre vergi” ilkesi kabul edilmiş oluyordu.
b) Devlet Harcamalarının Kanunîliği İlkesi.- Verginin toplanmasına ilişkin yukarıdaki ilke kabul edilirken, devlet giderlerinin yapılmasına ilişkin de kanunîlik ilkesi ferman ile kabul ediliyordu. Fermanda bu konuda, “Devleti aliyemizin... mesarifisi kavanin-i icabiye ile tahdit ve tebyin olunup ana göre icra olunması lazimedendir” denmektedir.
c) Asker Almada Adalet .- Ferman her şeyden önce, “muhafaza-i vatan için asker verme(nin) ahalinin farize-i zimmeti”[2] olduğunu ilân etmektedir. Ancak Ferman “şimdiye kadar cari olduğu veçhile bir memleketin adedi nüfusu mevcudesine bakılmayarak kiminden rütbe-i tahammülünden ziyade ve kiminden noksan asker istenilme”sini eleştirmektedir. Zira bu şekilde asker toplamak, “nizamsızlığa ve hem ziraat ve ticaret mevaddı nafiasının ihlâlini mucip” olmaktadır. Keza bu şekilde askere alınanların ömürlerinin sonuna kadar askerlik yapmaları üremenin kesilmesine neden olmaktadır. Bu tespitleri yaptıktan sonra Ferman, bundan sonra, “her memleketten lüzumu takdirinde talep olunacak neferatı askeriye için... dört veyahut beş sene müddet zımmında dahi bir tariki münavebe vaz ve tesis olunması(nın) icabı halden” olduğunu ilân etmektedir.
d) Ceza Yargılamasına İlişkin Güvenceler.- Ferman suç işleyenlerin davalarının kanunlara uygun olarak ve alenen görüleceğine hükmetmektedir. Bu şekilde verilmiş bir mahkeme kararı olmadıkça da hiç kimse hakkında idam cezasının uygulanamayacağını ilân etmektedir. Böylece “yargılanma hakkı” tanınmış veya “yargılanmadan kimseye ceza verilemez” şeklindeki ilke kabul edilmiş oluyordu. Dolayısıyla o zamana kadar Padişahlara mutlak bir yetki olarak tanınan örfi cezalar verme yetkisinden Padişah vazgeçmekte, bu yetkiyi mahkemelere devretmektedir[3].
e) Can Güvenliği (Emniyet-i Can ).- Fermanın başında “emniyet-i can” tanınmakta ve bu konuda yeni kanunların (kavanin-i cedide) “vaz ve tesisinin lazım ve mühim görün”düğü belirtilmektedir. Fermanda yukarıda gördüğümüz bazı ilkeler (keyfi nedenlerle cezalandırmama, yargılamanın âdil ve açık olması, yargılamasız ceza verilmemesi) de kişi güvenliğiyle ilgilidir.
f) Irz ve Namus Dokunulmazlığı (Mahfuziyet-i Irz ve Namus).- Tanzimat Fermanı “mahfuziyet-i ırz ve namus”u da tanımaktadır. Yine Fermanda “hiç kimse tarafından diğerinin ırz ve namusuna tasallut vuku bulmaması” öngörülmüştür. Burada “ırz ve namus” deyiminin dar anlamda değil, geniş anlamda, “şeref ve haysiyet” anlamında yorumlanması gerektiğine işaret edenler de vardır. Gerçekten de Tanzimat Fermanının yabancı dillere yapılmış çevirilerinde, bu “ırz ve namus ” için “şeref (honneur, honour, ehre)” kelimesi kullanılmıştır[4].
g) Mülkiyet Hakkı (Mahfuziyet-i Mal ).- Ferman “mahfuziyet-i mal (mal dokunulmazlığı)”ı tanımıştır. Ferman, herkes mal ve mülküne tam bir serbesti içinde malik ve mutasarrıf olmalı ve buna dışarıdan herhangi bir müdahalede bulunulmamalıdır demektedir.
İlginçtir ki, Tanzimat Fermanı can, mal ve ırz güvenliğini sadece tanıyıp ilân etmemekte, bunların niçin gerekli olduğunu da açıklamaktadır. Bu açıklamada aşağıda görüleceği üzere liberal bir hava hakimdir. Ferman, “emniyet-i can ve mahfuziyet-i ırz ve namus ve mal” konularında yeni kanunların “vaz ve tesisi lazım ve mühim görün”düğünü belirtiyor ve bunun nedenini şöyle açıklıyor:
“Şöyle ki dünyada candan ve ırzu namustan eazz bir şey olmadığından bir âdem anları tehlikede gördükçe, hilkat-i zatiye ve cibiliyet-i fıtriyesinde hiyanete meyil olmasa bile muhafaza-i can ve namusu için bazı suretlere teşebbüs edeceği ve bu dahi devlet ve memlekete muzır olageldiği müsellem olduğu misullû bilakis can ve namusundan emin olduğu halde sıdku istikametten ayrılmayacağı ve işi ve gücü hemen devlet ve milletine hüsni hizmetten ibaret olacağı dahi bedihi ve zahirdir”.
h) Müsadere Yasağı .- Fermanda açıkça “müsâdere yasağı” kabul edilmiştir. Fermana göre, bir kimsenin suç işlemesi halinde, onun malı müsadere edilmemelidir. Çünkü, müsadere o kişinin mirasçılarını miras hakkından mahrum eder; oysa suçlunun mirasçılarının bu suçla bir alâkaları yoktur.
i) Eşitlik İlkesi.- Yukarıda sayılan bu haklardan din ayrımı olmaksızın bütün tebaanın yararlanması öngörülmüştür. Bu konuda Tanzimat Fermanında Padişah şöyle demektedir:
“Teb’a-ı Saltanat-ı Seniyemizden olan ehl-i İslâm ve mileli saire bu müsaadat-ı şahanemize bilâistisna mazhar olmak üzere can ve ırz ve namus ve mal maddelerinden hükm-i şer’i iktizasınca kâffe-i memalik-i mahrusamız ahalisine taraf-ı şahanemizden emnniyet-i kamile verilmiş”tir.
Alıntıdan da anlaşılacağı üzere verilen haklardan (“müsaadat” yani müsaadeler deniyor) din ayrımı olmaksızın istisnasız bütün Osmanlı tebaasının yararlanacağı yolunda “tam güvence (emnniyet-i kamile)” verildiği belirtilmektedir. Böylece Müslümanlar ile Müslüman olmayanlar arasında eşitlik ilkesi benimsenmiştir. Ferman, dini ne olursa olsun bütün Osmanlı tebaasını kanun önünde eşit saymaktadır. Tanzimat Fermanındaki eşitlik ilkesi sosyal statüler bakımından da geçerlidir. Tanzimat Fermanının açıklanması için çıkarılan bir ek fermanda, “vezirden çobana kadar herkesin eşit olduğu” vurgulanmıştır[5].
j) Kanunların Hazırlanması: Meclis-i Ahkâm-ı Adliye .- Tanzimat Fermanı kanunların hazırlanması konusunda yeni bir usûl öngörmüştür. Kanunlar bir kurul tarafından hazırlanacak ve Padişah tarafından onaylanıp yürürlüğe konulacaktır. Fermana göre, Kanunlar önce Meclis-i Ahkâm-ı Adliyede görüşülüp tartışılacaktır. Bunun için bir yandan Meclis-i Ahkâm-ı Adliyenin üye sayısının artırılması ve diğer yanda da, “vükelâ (bakanlar) ve rical-i devlet dahi tayin olunacak eyyamda (günlerde) orada içtima (toplanma)” etmeleri öngörülmüştür. Bu şekilde toplanacak Meclis-i Ahkâm-ı Adliyenin üyelerinin “cümlesinin efkar ve mütealatını (fikir ve görüşlerini) hiç çekinmeyip serbestçe” söylemesi istenmiştir. Keza askerlik işlerine ilişkin kanunların da Bab-ı Serasker-i Dar-ı Şurasında “söyleşilip” kararlaştırılması öngörülmüştür. Bu şekilde kararlaştırılan (karargir olunan) kanunların yürürlüğe girmesi için (düsturul amel tutulmak üzere) Padişahın hatt-ı hümayunu ile tasdik edilmeleri öngörülmüştür. Şüphesiz burada yasama yetkisinin Meclis-i Ahkâm-ı Adliyeye devredildiği söylenemez. Kanun koyma yetkisi yine Padişahta saklı tutulmuştur. Ancak, kanunların hazırlanmasında kurullardan yararlanılması ve bu kurullarda “serbestçe söyleşme” yönteminin kabul edildiğinin altını çizmek gerekir. Kanunların hazırlanmasında “kurullara danışma” ve “kurullarla çalışma” ilkelerinin önemi göz ardı edilmemelidir. Bu parlâmentolu rejime yönelişin bir habercisidir[6].
l) Kanunun Üstünlüğü İlkesi .- Tanzimat Fermanında bu şekilde hazırlanan kanunların üstünlüğü ve bağlayıcılığı çok açık bir şekilde vurgulanmaktadır. Bu şekilde hazırlanan kanunlar, hem Padişahı, hem ulemayı, hem de vüzerayı bağlayacaktır.
Bir kere, Padişah bu şekilde çıkarılacak yeni kanunlara aykırı hareket etmeyeceğine yemin etmektedir. Burada “iktidarın kendi kendini sınırlaması (auto-limitation )” vardır[7]. İkinci olarak, fermanda “ulema ve vüzeradan velhasıl her kim olur ise olsun kavanini şeriyyeye muhalif hareket edenlerin kabahati sabitelerine göre, tedibatı layıklarının hiçbir rütbeye ve hatır ve gönüle bakılmayarak icrası” öngörülmektedir. Bu hüküm ile “kanunun üstünlüğü” veya “kanuna saygı” ilkesinin benimsendiği söylenebilir. Zira artık, kanunları yapanlar ve onları uygulayanlar da kanunlar ile bağlı olacaktır. Kanuna uymayan her kim olursa olsun “hiçbir rütbeye ve hatır ve gönüle bakılmayarak” cezalandırılacaktır[8].
2. Temel Haklar Beyannamesi
Yukarıda görüldüğü gibi, Tanzimat Fermanında kişinin temel hak ve özgürlükleri açısından eksik de olsa derli toplu bir liste bulunmaktadır[9]. Bu bakımdan Tanzimat Fermanını Türklerin ilk “temel haklar beyannamesi” veya “haklar fermanı” olarak görenler olmuştur[10]. Münci Kapani bu görüşü reddetmektedir. Kapani’ye göre, Tanzimat Fermanı,
“Avrupa ve Amerikadaki örneklerle kıyaslanamayacak kadar cılız bir demetçiktir. Klasik beyannamelerin başında yer alan Hürriyet prensibi’nden hiç söz açılmamıştır. Sadece en ilkel birkaç temel hak garanti altına alınmak istenmiştir, o kadar. Bu belgede Onsekizinci yüzyıl felsefesinin derince izlerini ve genel hürriyet doktrininin esintisini aramak boşuna bir çabadır”[11].
Kanımızca, Tanzimat Fermanı bir temel haklar beyannamesi olarak görülebilir. Zira Fermanda tanınan temel haklar kataloğu Kapani’nin düşündüğünün aksine hiç de cılız değildir. Yukarıda görüldüğü gibi birçok temel hak ve özgürlük tanınmıştır. Yaşama hakkı, mülkiyet hakkı, insan onuruna saygı ilkesi, kişi dokunulmazlığı gibi temel haklar ve ilkeler kabul edildiği gibi, vergilendirmeden askerliğe ilişkin birtakım temel ilkeler de kabul edilmiştir.
3. Anayasacılık Özelliği
Yukarıdaki ilkelerden açıkça görüleceği gibi, Tanzimat Fermanında tartışmasız bir şekilde devlet iktidarının sınırlandırılması olgusu vardır. Diğer yandan, Tanzimat Fermanı Osmanlı tebaasına birtakım temel hak ve özgürlükler de tanımaktadır. Bu itibarla Tanzimat Fermanı, tam bir anayasacılık hareketi olarak görülebilir[12]. Tanzimat Fermanının devlet iktidarını sınırlandırılması, “dıştan bir sınırlandırma” değil, daha ziyade Padişahın “kendi kendini sınırlandırması (auto-limitation)”dır[13]. Gerçekten de Abdülmecid o zamana kadar Padişahlara tanınan mutlak bir hak olan örfi cezalar verme yetkisinden vazgeçmekte, cezaların şeriata uygun olarak mahkemelerce verileceğini söylemektedir. Keza, o zamana kadar istediği konuda istediği gibi buyruklar çıkaran Padişah, bu hakkını bir ölçüde sınırlandırmakta, kuralları hazırlama yetkisini bir kurula vermekte, kendisine sadece onama yetkisini bırakmaktadır[14]. Bu şekilde hazırlanan ve yürürlüğe giren kanunlara kendisinin de uyacağına yemin etmektedir.
4. Hukukî Biçimi
Tanzimat Fermanı hukukî biçimi itibarıyla ne tür bir belgedir? Biçimsel açıdan Tanzimat Fermanının diğer fermanlardan bir farkı yoktur[15]. Bu belge Padişahın ağzıyla kaleme alınmıştır[16]. Padişahın belli konulardaki düşünce ve emirlerini yansıtmaktadır. Bunlar Padişah buyruğu olduğundan ülkedeki herkesi bağlar[17].
Gülhane Hattı Hümayunu, Sened-i İttifak gibi iki-yanlı bir işlem (misak, sözleşme) değil, tek-yanlı bir işlemdir. Gülhane Hattı Hümayunu, hukukî biçimi itibarıyla bir “ferman (octroi , bahş, ihsan )”dır[18]. Bilindiği gibi, fermanda hükümdar, tek taraflı olarak, kendi isteğiyle, tebaasına birtakım haklar bahşeder, ihsan eder[19]. Gerçekten de Padişah Abdülmecid, Tanzimat Fermanında, tebaasına tanıdığı haklardan “müsaadat-ı şahane” olarak bahsetmekte, “ahaliye taraf-ı şahanesinden emniyet-i kamile verilmiş” olduğunu belirtmektedir. Bu ifadeler dahi Gülhane Hatt-ı Hümayünunun “ferman (octroi)” niteliğini ortaya koyar niteliktedir.
5. Anayasal Niteliği
Tanzimat Fermanı bir anayasa mıdır? Bazı yazarlar, Tanzimat Fermanını “bir nevi anayasa” olarak görmüşlerdir[20]. Münci Kapani, Tanzimat Fermanını bir anayasa olarak kabul eden görüşü reddetmektedir. Ona göre, hükümdarın yemin etmesi Tanzimat Fermanına anayasa niteliğini bağışlamak için yeterli sayılamaz[21]. Yazara göre, “teknik anlamda anayasa bir kanundur. Burada ise tek taraflı üstün ve bağımsız bir irade, tek taraflı bir hakimiyet tasarrufu karşısında bulunuyoruz”. Kanımızca Kapani’nin görüşünün gerekçesine katılmaya imkân yoktur. “Tek taraflı üstün ve bağımsız bir irade”nin niçin kanuna veya anayasaya vücut veremeyeceğini anlamak mümkün değildir. Banımızca, bu tek taraflı irade yasama iktidarına sahipse yaptığı şey kanundur; kurucu iktidara sahip ise yaptığı şey anayasadır. Kapani’de pek muhtemelen kanunların bir parlâmento tarafından yapılması gerektiği yolunda yanlış bir kanı vardır. Münci Kapani’ye göre, Tanzimat Fermanı, “tespit ve ilân ettiği esasların gerçekleşmesini sağlayacak kanunların yapılması için bir program, bir yasama direktifi niteliğindedir”[22]. Kapani’nin bu görüşü temelden yoksundur. Zira ne normlar hiyerarşisi teorisinde, ne de hukukun kaynaklarının klasik şemasında “kanunların yapılması için bir program, bir yasama direktifi” diye bir hukukî işlem, bir hukukî belge türü yoktur.
Kanımızca, Tanzimat Fermanının bir anayasa olup olmadığı sorusuna cevap verebilmek için her şeyden önce, “anayasa”dan ne anlamak gerektiğini belirtmek gerekir. Yukarıda Sened-i İttifak kısmında da belirttiğimiz gibi, anayasa biri maddî, diğeri şeklî olmak üzere iki değişik anlamda tanımlanmaktadır.
Maddî anlamda anayasa, devlet organlarının kuruluşunu, işleyişini ve bireylerin devlet karşısında sahip olduğu temel hak ve özgürlükleri belirleyen, yazılı veya teamülî, kuralların bütünüdür[23]. Bu anlamda Tanzimat Fermanı anayasal niteliktedir. Zira yukarıda görüldüğü gibi, Tanzimat Fermanında bir yandan devlet iktidarı düzenlenmekte ve sınırlandırılmakta ve diğer yandan halka birtakım hak ve özgürlükler verilmektedir. O halde Tanzimat Fermanı içeriği bakımından, yani maddî açıdan kelimenin tam anlamıyla anayasal niteliktedir.
Şeklî anlamda anayasa ise, normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden ve kanunlardan farklı ve daha üstün bir usûlle konulan ve değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünü olarak tanımlanmaktadır[24]. Bu anlamda Tanzimat Fermanı bir anayasa olarak kabul edilemez. Zira bu fermanın hiyerarşik güç itibarıyla kanunlardan üstün olduğu yolunda elimizde bir emare yoktur. Keza, Tanzimat Fermanında değiştirilme usûlüne ilişkin hiçbir şey öngörülmemiştir. Bu fermanın kanunlardan daha zor değiştirilebilir bir belge olduğunu söylemek mümkün değildir. O halde Tanzimat Fermanını, şeklî anlamda anayasa anlayışına göre bir anayasa olarak kabul etmeye olanak yoktur.
6. Tanzimat Fermanının Müeyyidesi
Tanzimat Fermanının müeyyidesi olarak Padişah, fermanda ilân edilen ilkelere ve konacak kanunlara uyacağına yemin etmektedir:
“Canibi hümayunumuzdan hilafına hareket vuku bulmayacağına ahdü misak olunup Hırka-i şerife odasında cem-i ulema ve vükelâ hazır oldukları halde kasemi billah dahi olunarak...”
Aynı yeminin ulema ve vüzera tarafından yapılması da Tanzimat Fermanında öngörülmüştür. Bülent Tanör’ün işaret ettiği gibi, “mutlakiyetçi bir sistemde hükümdarın uyruklarına birtakım sözler vermesi, bunları yerine getireceğine yemin etmesi önemli bir bağlanmadır”[25]. Ferman ayrıca dinî nitelikteki şu destek ile sona ermektedir:
“Hemen Rabbimiz Taâla Hazretleri cümlemizi muvaffak buyursun ve bu kavanin-i müessesenin hilafına hareket edenler Allah-ı Taâla Hazretlerinin lânetine mazhar olsunlar ve ilelebed felah bulmasınlar amin”.
Sonuç olarak, Tanzimat Fermanının Türk anayasacılık hareketleri içinde önemli bir adım olduğunu söyleyebiliriz.
________________________________________
[1]. Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi..., op. cit., s.42; Üçok ve Mumcu, op. cit., s.309;
[2]. Vatanın korunması için asker vermenin halkın görevi olduğu.
[3]. Üçok ve Mumcu, op. cit., s.313.
[4]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.95; Yavuz Abadan, “Tanzimat Fermanının Tahlili”, Tanzimat (Yüzüncü Yıldönümü Münasebetiyle), İstanbul, 1940, s.53.
[5]. Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, op. cit., s.72.
[6]. Ibid.
[7]. Ibid.
[8]. Ibid.
[9]. Ibid., s.73. Tanzimat Fermanında sayılmayan özgürlükler olarak düşünce, basın, dernek, toplanma, çalışma, sözleşme, ticaret ve sanayi özgürlükleri anılabilir (Ibid., s.73). Ancak bu özgürlüklerden bazılarının zaten o zamanda batı ülkelerinde bile söz konusu olmadığına işaret etmek gerekir.
[10]. Üçok ve Mumcu, op. cit., s.313. Karşı görüş için bkz.: Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.96.
[11]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.96.
[12]. Eroğul, Anatüzeye Giriş, op. cit., s.210.
[13]. Özçelik, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, op. cit., c.II., s.55.
[14]. Üçok ve Mumcu, op. cit., s.313.
[15]. Ibid., s.311.
[16]. Ibid., s.313.
[17]. Ibid.
[18]. Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, op. cit., s.69; Christian Rumpf, Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995, s.9.
[19]. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.75.
[20]. Enver Ziya Karal, “Gülhane Hatt-ı Hümayununda Batının Etkisi”, Belleten, Cilt 26, Sayı 112, Ekim 1964, s.599-600.
[21]. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.97.
[22]. Ibid.
[23]. Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.57.
[24]. Ibid.
[25]. Tanör, Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, op. cit., s.74.
