1970 formülü - HSYK nasıl kurtulur?
Gültekin Avcı 01 Ocak 1970
Cumhurbaşkanı HSYK Kanunu'nun Anayasa'ya aykırı yönlerini ifade etti.
Lakin Anayasa 104. maddenin cumhurbaşkanına verdiği görev ve yetkiyi ihlal etti.
Anayasa, kanun yapımı sürecinde cumhurbaşkanını kanunların Anayasa'ya aykırı yönlerinin ilk inceleneceği durak olarak öngörmüştür.
104. madde cumhurbaşkanına açıkça "Anayasa'nın uygulanması" ve bu amaçla "kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne geri göndermek" görevini vermiştir.
Ama "tartışmalı yönler" ifadesini açıkça kullanmaktan çekinmeyen Cumhurbaşkanı, Anayasa'nın kendisine verdiği görevi icra edip o "tartışmalı yönleri" veto etmek yerine onaylama cihetine gitmiştir.
Böyle bir pozisyonda Cumhurbaşkanı tam görevli ve yetkili olduğundan, tartışmalı yönleri Anayasa Mahkemesi'ne bırakamaz.
Çünkü Anayasa bu aşamadaki tek görev ve yetkiyi Anayasa Mahkemesi'ne değil cumhurbaşkanına vermiştir.
Görev ve takdir, henüz görev ve yetkisi doğmayan Anayasa Mahkemesi'nin değil cumhurbaşkanınındır.
Veto yetkisi Anayasa Mahkemesi'ne değil, anayasal aykırılıkları araştırmak ve tespit etmekle görevli cumhurbaşkanına verilmiştir.
Cumhurbaşkanı ise sonunda alenen siyasal bir taraf inisiyatifi kullanarak, yazık ki hükümetin alenen Anayasa'ya aykırı tasarruflarına bile engel olmayacağını göstermiştir.
Anayasa'ya aykırı olduğunu bildiği ve söylediği bir kanuna onay vererek, esasen hukuk ve demokrasiyi veto etmiştir.
Anayasa'nın 101. maddesinin belirttiği "Cumhurbaşkanının tarafsızlığı" ilkesi, Anayasa metninden dışarı çıkamamıştır.
Peki şimdi ne olacak?
Bu kanunun yayınlanmasıyla HSYK'da takriben 1000 civarında kişinin görevinin sona ereceği görülüyor.
Anayasa Mahkemesi yürürlüğü durdurma ve iptal kararları verinceye kadar HSYK'nın hükümetçe dağıtılan yapısı ne olacak?
Yani Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen kanunun kaldırdığı kanun (HSYK eski düzeni) ve hükümler geri gelmiş olur mu?
Eski kanun kendiliğinden yürürlüğe girmiş olur mu?
Bu soruya bazı Anayasa hukukçuları olumsuz cevap vermektedirler. Geçmişte Danıştay (1971'de) ve Yargıtay'ın da (1982'de) olumsuz görüşleri vardır.
Ama Anayasa'ya açıkça aykırı, hatta rejimi değiştiren partizan girişimlerin, bu süreçte demokratik sistem üzerindeki yıkıcı sonuçlarının iptal davası sürecinde nasıl ortadan kaldırılacağını veya eski hale iade edilebileceğini izah etmemektedirler.
Bu süreçte HSYK Anayasa'ya açıkça aykırı bir kanunla bitirildikten, personel dağıtıldıktan ve siyasete göre süratle dizayn edildikten sonra, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının ne manası kalacaktır?
Demokratik bir ülkenin anayasa yargısı, hukuksuz ve otoriter kanunlaşma girişimlerinde, iptal kararlarının geriye yürümemesini fırsat bilinmesine seyirci kalamaz.
Nitekim düşünceme emsal teşkil eden uygulama 1970'te yaşanmıştır:
1961 Anayasası'nın geçici 11. maddesi, 6 Kasım 1969 tarih ve 1188 Sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştı.
Fakat bu değişiklik Anayasa Mahkemesi'nin 16 Haziran 1970 tarih ve K.1970/31 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Uygulamada bu iptal kararıyla, 1961 Anayasası'nın geçici 11. maddesinin kendiliğinden tekrar yürürlüğe girdiği kabul edilmiştir.
Zira geçici 11. madde, 16 Nisan 1974 tarih ve 1801 Sayılı Kanun'la tekrar yürürlükten kaldırılmıştır.
Nitekim AİHS ve AİHM hükümlerini esas alan bir Anayasa Mahkemesi refleksi de bunu gerektirir.
Bu halde Anayasa Mahkemesi HSYK Kanunu'nun yürürlüğünü durdurduğunda, eski HSYK hükümleri yürürlüğe gireceğinden HSYK'nın dağıtılan tüm yapısı ve personeli geri dönecektir.
Mahkeme yürürlüğü durdurma kararında bu hususu açıklayıcı şerh düşebilecektir.
Anayasa koyucunun meramı, demokratik sistemin alenen sabote edilmesine izin veren düzenlemelerin iptal kararına kadar sonuç doğurabilmesi olamaz, böyle bir yorum yapılamaz.
Anayasa Mahkemesi, iptal yargılamalarında uluslararası hukuk/sözleşme hükümlerini esas ölçü (ratio decidendi) değil, yardımcı ve belirleyici olmayan tali/destek ölçüsü (obiter dictum) olarak kabul etmektedir.
Oysa Anayasamızın 90/son maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin iptal denetimini yaparken, uluslararası sözleşmeleri esas ölçü (ratio decidendi) olarak kullanması gerektiğini ima eder.
Madde şöyledir:
"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."
O halde Anayasa Mahkemesi AİHS ve AİHM hükümlerini birinci derecede dikkate alarak yorum ve yargılama yapmalıdır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin geçmiş kararlarında kullandığı ifadeler önemlidir ve doğrudur:
"Kanunlarda açık hüküm bulunmaması durumlarında yargıcın hukuk yaratabileceği, çağdaş hukuk sistemlerinde benimsenmiştir... Anayasa 138. maddede hâkimlerin Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceği..." (21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-2 Sayılı Karar.)
